Los derivados financieros a juicio

MSIa Informa, 28 de agosto de 2020.-La Suprema Corte de Apelaciones, la más alta instancia judicial de Italia, recientemente emitió una importante resolución para contener los derivados financieros contratados por autoridades locales. En los últimos años, muchos municipios y regiones se aventuraron, a veces de manera irresponsable, a firmar contratos de derivados que terminaron convirtiéndose en modelos infernales para sus presupuestos y ciudadanos.

En ocasión de la Gran Crisis de 2008, casi 800 autarquías locales, entre las cuales están Roma y Milán, se involucraron en transacciones con derivados financieros, muchas veces con duración de varias décadas, contratados, principalmente, con bancos extranjeros.

Un documento de 2012 del Tribunal de Cuentas estimó el valor nominativo de los derivados de las autarquías locales en más de 160 mil millones de euros.

El estado italiano firmó también contratos de derivados superiores a 150 mil millones de euros. El Eurostat, organismo europeo de estadísticas, estimó en 37 500 millones los daños ocasionados por estos contratos, a partir de 2011 –obviamente, con impacto negativo sobre la deuda pública.

De hecho, los menores intereses de la deuda, gracias a la disminución de las tasas aplicadas por el Banco Central Europeo (BCE), fueron “compensados” por los daños con los derivados. De acuerdo con el Banco de Italia, de los 98 mil millones de derivados en vigor, las potenciales pérdidas podrían llegar a 36 mil millones de euros.

El caso apreciado por la Suprema Corte de Apelaciones es respecto a algunos contratos de interestrate swap ( swaps de tasas de interés, IRS su sigla en inglés), celebrados en 2003-04 con el banco BNL por el municipio de Cattolica (Emilia Romagna), la cual solicitó su cancelación. Antes, el Tribunal de Recursos de Bolonia ya había declarado su nulidad.

Un IRS es un contrato mediante el cual las dos partes acuerdan en cambiar por un período pre-definido, pagos calculados con base en tasas de interés diferentes y pre-definidas, generalmente, una fija y otra variable, aplicadas a un capital de referencia (nominativa). A este valor, se agregan grandes comisiones para la correduría y varios costos extras, hábilmente ocultas en el contrato. El banco está atento a la evolución de las tasas de interés y se sabe posicionar ante la “ingenuidad” del gestor municipal.

El contrato no sería una simple apuesta, sino una “negociación y monetización de un riesgo”, por lo cual debería contener una exposición de escenarios probables sobre una evolución futura de las tasas de interés relativas al pasivo subyacente, es decir, una hipoteca, préstamo, leasing, etc.

En consecuencia, es fundamental que los contratos sean estipulados no solamente según una racionalidad válida sino también con plena consciencia de los riesgos involucrados. Por lo tanto, la Suprema Corte afirma que, en ausencia de una caracterización causal adecuada, clara y definida, ellos podrían considerarse nulos.

Anteriormente, hubo varias decisiones legislativas sobre el asunto. En particular, la Ley 147 de 2013 prohíbe definitivamente a las autoridades locales efectuar contratos de derivados. Por consiguiente, ningún administrador tiene autoridad para firmar semejantes contratos.

La decisión analizó también las características definitivas de los contratos de IRS, identificando su carácter atípico, la falta de una definición general en el sistema jurídico italiano y, en particular el hecho de ser instrumentos financieros denominados “de ventanilla” (OTC, over-the-counter), es decir, negociados fuera de los mercados reglamentados.

Vale recordar que este tipo de derivados “de ventanilla”, estaban entre los más especulativos que contribuyeron a la Gran Crisis de 2008).

La sentencia de la Suprema Corte, emitida el 12 de mayo pasado, va más allá.

Ella enfoca ciertos aspectos cruciales, en particular a contratos de derivados de IRS que establecen pagos adelantados. En el momento de la firma, este acuerdo prevé el pago de determinada cantidad al órgano público por el banco. El negocio parece ser muy atractivo para administradores “alegres”, que pretenden causar inmediatamente una buena impresiónen sus conciudadanos, dejando como herencia para futuras administraciones cualquier deuda y tasas relacionadas a los contratos.

La Suprema Corte confirmó, en definitiva, la falta de legalidad de estos contratos cuando se trata de una forma de deuda para financiar otros gastos y no inversiones, inclusive, para darle contorno a las restricciones establecidas por la Constitución.Esto es aplicable cuando la aprobación de los contratos exige la adopción de una resolución de las cámaras municipales, también en anticipación a los compromisos de gastos para los presupuestos de los años subsecuentes.

Mientras tanto, el Ministerio de Economía observa que 149 autoridades locales todavía estén envueltas en 294 contratos, con un valor nominativo de casi 10 mil millones de euros, que, según el Eurostat, implica pagos anuales de 250 millones de euros, fuera de los intereses de la deuda.

La Suprema Corte cerró el tema, interviniendo también en la legitimidad de los contratos firmados en el período 2002-2013, cuando estaba en vigor una actitud legislativa permisiva. El tribunal reconoce la plena validez de las resoluciones de las administraciones locales destinadas a rescindir anticipadamente o reestructurar contratos pasados.

No sabemos si la decisión tendrá algún impacto sobre los 90 mil contratos de derivados establecidos por empresas privadas en el futuro, pero esta posibilidad no debe excluirse.

Mientras tanto, debe recordarse que todavía existen muchos litigios judiciales relativos a las relaciones entre bancos, autoridades ocales y operadores de derivados, a ejemplo de la disputa en curso en Londres entre el banco japonés Nomura y a región de Sicilia. La propia región de Veneto está en las mismas con un contrato “hedge” de derivados por el riesgo del aumento de las tasas de interés, por el cual ya pagó 95 millones de euros en los últimos diez años y puede tener que seguir pagando hasta el 2036, si no logra una cancelación anticipada.

La Suprema Corte, finalmente, dicta una postura clara y definitiva sobre un tema bastante polémico, la cual puede inspirar iniciativas semejantes en otros países.